从十年有期徒刑改为有期徒刑二年六个月

——非法行医致人死亡应如何理解

作者：袁骁乐浙江诚鼎刑辩团高级顾问

最高人民法院于日前通过《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《决定》），自年12月20日起《决定》将予施行。其中第二条指出：“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”

上述规定，将非法行医与就诊人死亡结果之间的因果关系明确限定为“直接、主要原因”，对于解决实践当中经常遇到的相当因果关系、间接因果关系、次要因果关系等是否应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，起到十分重要的作用。

笔者在年时，曾审理过一起非法行医案件，主要争议就在于延误医疗时机能否认定造成就诊人死亡。一审法院认定因果关系成立，对被告人判处有期徒刑十年。笔者在查阅大量资料及案例后提出，非法行医与就诊人死亡结果之间，应当要求具有直接因果关系，本案中诊疗行为并无错误，而延误时机只是造成死亡结果产生的诸多条件之一，故不应认定“造成就诊人死亡”；笔者同时也大胆提出，根据具体情况，可适用年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项“其他情节严重的情形”，对被告人判处三年以下有期徒刑。

该案在合议过程中曾产生重大分歧，但最终采纳笔者意见。从现在来看，该案的处理是正确的。现将判决书予以刊登，以供参考。

温州市中级人民法院

刑事判决书

（）温刑终字第66号

原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵某某，男，年12月6日出生于贵州省正安县，汉族，初中文化，个体经商，住正安县乐俭乡东门村保寨组。因涉嫌犯非法行医罪于年1月23日被取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。

辩护人黄万儒，浙江合一律师事务所律师。

原审附带民事诉讼原告人郑某某，男，年5月9日出生于贵州省正安县，汉族，务工，住正安县土坪镇高台村高台组。系被害人郑某之父。

原审附带民事诉讼原告人李某，女，年1月7日出生于贵州省正安县，汉族，务工，住正安县乐俭乡群山村后坪组。系被害人郑某之母。

浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人赵某某犯非法行医罪，原审附带民事诉讼原告人郑某某、李某提起附带民事诉讼一案，于二○○七年十二月七日作出（）瑞刑初字第号刑事附带民事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，原审附带民事诉讼原告人郑某某、李某向本院提出撤回附带民事诉讼申请，本院已经裁定准许撤诉。本案刑事部分现已审理终结。

原判认定，被告人赵某某在未取得医疗机构执业许可证和执业医师资格证的情况下，在瑞安市塘下镇海安镇海村风巷烂厂10号私设诊所。年1月17日上午9时许，李某抱其女郑某（年3月出生）到赵某某诊所就医，赵接诊后，予以保儿安、庆大霉素颗粒口服。当日下午15时许，李某抱郑某到该诊所复诊，赵某某接诊后给郑某臀部肌肉注射柴胡、穿心莲和庆大霉素针及口服易蒙停一粒。次日凌晨，郑某死亡。经温州市医学院司法鉴定中心鉴定，郑某患有肠炎，因急性脱水及可能伴随的电解质紊乱为其主要死因。

原审法院认为，被告人赵某某未取得医疗机构执业许可证和医生执业资格而开设诊所非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。赵某某对患肠炎疾病的被害人郑某诊治不当，致使其因急性脱水及可能伴随的电解质紊乱而死亡，是造成被害人死亡的直接原因。据此，以非法行医罪判处被告人赵某某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币元。

原审被告人赵某某上诉称，温州市医学院司法鉴定中心作出的鉴定结论指出上诉人的医疗行为与受害人死亡之间属于间接因果关系，原判认定为直接因果关系是错误的，请求二审依照原公诉机关指控的定罪及量刑幅度进行改判。其辩护人提出相同意见。

经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人赵某某的供述，证人李某、尤克文、胡鸿文、应斌宇、王代芬的证言，瑞安市卫生局证明，现现场勘验笔录，温州市医学院司法鉴定中心司法鉴定书，户籍证明。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点即是否应认定被告人郑某某的非法行医行为造成就诊人死亡，现针对该问题作如下说明：

被告人的医疗行为包括二个方面，一是针对患儿腹泻而使用抗菌和止泻这一积极诊治行为，二是未能针对患者脱水这一并发症而采取的及时补液这一消极行为。

首先，从积极诊治行为看，根据温州市医学院司法鉴定中心出具的鉴定书，被告人的积极行为尚属对症治疗，未发现有明显违反诊疗常规用药，这就排除了被告人因积极行为而导致病情加重的情形，故积极诊治行为与直接死因间不存在因果关联。

其次，从消极诊治行为看，由于该消极行为使得本可以得到有效控制的病情恶化，其为脱水致患者死亡这一可能性提供了条件，故从这一意义上可以认为被告人的不作为行为与死亡结果之间存在事实上的因果关系，但如果要将被告人这一不作为视为符合刑法第条所规定的加重情节，即造成就诊人死亡，则不能仅凭事实因果关系作出认定，而是需要综合考虑被告人是否具有在特定环境下的作为义务，对后果的预见程度，以及是否有个体差异等外界因素的介入，这才是将事实因果关系上升为刑法意义上的因果关系的关键之处。

就本案而言，在腹泻、脱水及电解质紊乱、治疗行为、死亡这几个环节当中，均不存在必然的关系。也就是说，腹泻并不一定会造成脱水，即便造成脱水及电解质紊乱，也并不一定会致人死亡，在症状轻、体质好的情况下，口服消炎药甚至不采取任何医疗措施也可能治愈。现实生活中，也并非所有腹泻患者都必须予以补液。据郑某之母李某所称，其女是在1月17日，即当日早上开始腹泻，就诊时也没有证据表明依当时情况必须进行补液，因此，在被告人对郑某的诊治过程中，是否补液只是一种可选的医疗手段。对于有经验的医生，可能会采取补液，但充其量也只是一种可能。本案中，被告人不存在应作为而未作为的情况，更何况，被告人在当日下午复诊时，也表示由于患儿太小，血管细，其无能力进行输液，如果腹泻仍止不住，医院治疗；而在之后至患儿死亡的近10个小时里，家长完全有医院进行治疗。因此，被告人尽管没有采取最佳的治疗措施，但其对症用药尚无违反医疗常规，未促使病情恶化，也不存在延误救治时机的情况，患儿之死，主要还是由于其本身病情的作用，同时，其父母在明知被告人系非法行医的情况下仍选择在该处就诊，而没有将患儿送往正规医疗机构，对患儿的死亡也要负相应责任。

综上，本院认为，上诉人赵某某未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。但赵某某的行为与郑某死亡之间不存在刑法意义上的因果关系，原判认定赵某某造成就诊人死亡并据此判处其有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币元属于认定事实及适用法律有误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销浙江省瑞安市人民法院（）瑞刑初字第号刑事附带民事判决的第一项，即被告人赵某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币元；

二、上诉人赵某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币元。罚金限本判决生效之日起十五日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年7月14日起至年1月13日止。）

本判决为终审判决。

审判长　任　国权

审　判　员朱若荪

代理审判员　袁　骁　乐

二ＯＯ八年二月十五日

书记员潘　爽　爽

当时小虎哥也极力赞成此观点，该案改判后，在俺的执笔下，《年温州市刑事审判工作会议纪要》第十九条作出了规定：“只有非法行医行为与被害人死亡结果成立直接因果关系，损伤参与程度超过50%的，才可认定为非法行医致人死亡”，若干年后，该规定得到司法解释肯定，甚感欣慰。

我就喜欢你不顾一切打赏的样子

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